Interessante Entscheidungen (2019 - 2020)

Patentrecht

1. Zum Aufgabe-Lösungs-Ansatz

Im Zuge zweier Nichtigkeitsverfahren gegen Patente betonte das OLG Wien erneut, dass eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend zu werten ist, wenn sie sich für eine Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Nach dem „Aufgabe-Lösungs-Ansatz“ ist dabei zunächst der nächstliegende Stand der Technik zu ermitteln, sodann die zugrunde liegende objektive technische Aufgabe zu bestimmen und schließlich zu beurteilen, ob die Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven technischen Aufgabe für die Fachperson naheliegend gewesen wäre. Nach dem „could-would-approach“ fehlt einer Neuentwicklung nicht schon dann die erfinderische Tätigkeit, wenn die Fachperson auf Grund des Stands der Technik zu ihr gelangen hätte können. Ein erfinderischer Schritt fehlt erst dann, wenn ihn die Fachperson auf Grund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte.

Die objektive technische Aufgabe ist dabei so zu formulieren, dass sie die Lösung nicht bereits einbezieht (denn das würde zu einer verpönten rückschauenden Betrachtung führen).

Die Frage, ob eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage. Was sich für eine Fachperson zum Prioritätszeitpunkt aus den Veröffentlichungen ergeben hätte, ist aber eine Tatfrage.

(OLG Wien v. 21.01.2020, 133 R 99 / 19k – ÖBl 2020, 210;
OLG Wien v. 07.05.2020, 133 R 138 / 19w – ÖBl 2021, 31)

xxx

2. Einstweilige Verfügung zur Sicherung von Beweismitteln

Im Zuge eines Antrags zur Sicherung von Beweismitteln durch einstweilige Verfügung hielt das OLG Wien fest:

Mit Beziehung auf Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, angemessenes Entgelt, Schadenersatz und Herausgabe des Gewinns nach dem Patentgesetz können einstweilige Verfügungen sowohl zur Sicherung des Anspruchs selbst als auch zur Sicherung von Beweismitteln erlassen werden.

Die Sicherung von Beweismitteln durch einstweilige Verfügung setzt keine Gefährdungsbescheinigung voraus. Die Gefahr eines drohenden Schadens oder der Beweismittelvernichtung ist keine Anspruchsgrundlage des selbstständigen Anspruchs auf Sicherung von Beweismitteln, sondern nur die Voraussetzung für die Erlassung der einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners.

Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Beweismitteln setzen auch keine Behauptung oder Bescheinigung eines der obgenannten Ansprüche voraus. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Beweissicherung voraus setzt, dass der Schutzrechtsinhaber das Bestehen seines Schutzrechts nachweist und alle vernünftigerweise verfügbaren Beweismittel vorlegt, die auf eine gegenwärtige oder zukünftige Verletzung dieses Schutzrechts hindeuten. Das Vorhandensein (bloßer) konkreter Anhaltspunkte, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung nahelegen, reicht aus.

In einem Verfahren über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Beweismitteln geht es somit nicht um die Frage des Patenteingriffs, sondern nur um die Sicherstellung eventuell patentverletzenden Materials. Der Aspekt eines allfälligen Eingriffs ist damit in diesem Verfahren nicht zu prüfen. Es kommt allein darauf an, ob der Gefährdete ein ([abstrakt] durch die Rechtsordnung gerechtfertigtes) rechtliches Interesse an der Beweissicherung hat.

(OLG Wien v. 01.04.2020, 133 R 131 / 19s – ÖBl. 2020, 211)

Gebrauchsmuster-Recht

Technizität

In einem richtungsweisenden Beschluss hat der OGH festgehalten, dass die für ein Gebrauchsmuster erforderliche Technizität bereits dann gegeben ist, wenn Merkmale eines Ausspruchs die Verwendung technischer Mittel erfordern. Er folgte damit der Judikatur des EPA, nämlich dem „any hardware“- Ansatz. Zuvor hatten das ÖPA und das OLG Wien die Registrierung des Gebrauchsmusters mit der Begründung abgelehnt, dass es nur um die Verwaltung von Daten und die Automatisierung eines organisatorischen Ablaufs gehe. Der OGH hielt jedoch dagegen, dass diese Abläufe technischer Mittel bedürfen, weshalb notorische Technizität vorliege.

(OGH v. 31.08.2020, 4 Ob 119/20h – ÖBl 2021, 130)

Musterrecht

Zum „Gesamteindruck“

Die Lizenznehmerin der Inhaberin eines Gemeinschaftsgeschmacksmuster für „Chips für Einkaufswagen“ (caddy keys) ist gegen zwei Konkurrentinnen wegen Mustereingriffs vorgegangen, aber in allen drei Instanzen (HG Wien, OLG Wien, OGH) jeweils unterlegen. In diesem Zusammenhang wurden merkenswerte Feststellungen getroffen:

  • Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eines Musters kommt es auf einen „informierten Benutzer“ an. Dieser unterscheidet sich durch ein gewisses Maß an Kenntnissen und Aufgschlossenheit für Designfragen vom „durchschnittlich informierten, aufmerksmen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ (des Markenrechts), ohne jedoch Wissen und Fähigkeiten einer „Fachperson“ (des Patentrechts) aufzuweisen.

  • Die Prüfung zur Ermittlung der Eigenart und Neuheit eines Musters hat sich auf die nicht technisch bedingten Erscheinungsmerkmale zu beschränken. Beim Vergleich von Mustern sind daher technisch bedingte Erscheinungsmerkmale außer Acht zu lassen.

(OGH v. 28.01.2020, 4 Ob 239/19d; OGH v. 30.03.2020, 4 Ob 174/19w – ÖBl 2020, 276)

Markenrecht

1. Widerrechtliche Markenbenutzung

Eine Bank hat aus Anlass des Karriereendes eines bekannten Skirennläufers in einem in elektronischen und Printmedien erschienenen Inserat neben dem eigenen Logo den Helm des Skirennläufers abgebildet, auf dem sich das als Marke geschützte Emblem einer den Läufer sponsernden Konkurrenzbank befand. Diese begehrte den Erlass einer Einstweiligen Verfügung, mit der der Bank verboten werden sollte, für sich unter Verwendung des Emblems der Konkurrenzbank zu werben. Durch den Umstand, dass das Logo der Bank in den Vordergrund gerückt worden sei, sei zudem auch der falsche Eindruck erweckt worden, die Bank sei ebenfalls Sponsor des Skirennläufers.

Das Erstgericht (Handelsgericht Wien) wies den Sicherungsantrag mit der Begründung ab, dass das Emblem der Konkurrenzbank nicht als Herkunftshinweis für Dienstleistungen der beklagten Bank verwendet worden sei. Das Rekursgericht (Oberlandesgericht Wien) gab jedoch dem Sicherungsantrag statt. Es hielt fest, dass die belangte Bank die Marke der Konkurrenzbank für Zwecke der eigenen Werbung benutzt hat, weshalb der Konkurrenzbank ein Unterlassungsanspruch wegen unbefugter Markenbenutzung zusteht.

(OLG Wien v. 21.01.2020, 183 R 132/19p – ÖBl 2020, 226)

2. Marke als Schlüsselwort

Die Inhaberin der Wort-Bild-Marke TAXICOMPANY, driving your business“ für ua Transportdienstleistung ging gegen ein konkurrierendes Taxiunternehmen mit Unterlassungsklage vor, das das Wort „Taxicompany“ bei Google als Schlüsselwort (Keyword) gebucht hatte und daher auf der Trefferliste an erster Stelle aufschien, aber auf seiner Webseite keinen aufklärenden Hinweis gab, dass zwischen den Unternehmen keine wirtschaftliche Verbindung bestände. Überdies verwendete das Konkurrenzunternehmen in seiner Werbung auch den Slogan „We drive your business“.

Die Klägerin obsiegte in allen drei Instanzen. Letztlich bestätigte der OGH die von den Unterinstanzen erlassenen Verbote einerseits mit der Begründung, dass die Verwendung einer Marke bzw. eines Markenbestandteils als Schlüsselwort in die Rechte der Markeninhaberin eingreift, solange die Irreführungseignung nicht ausgeschaltet wird, anderseits, dass der Werbeslogan mit der Marke verwechslungsfähig ähnlich sei.

(OGH v. 21.02.2020, 4 Ob 30/20w)

In einem anderen Fall hielt der OGH fest, dass „Keyword Advertising“ das Markenrecht nicht verletzt, wenn ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetbenutzer an Hand der Suchergebnisse leicht erkennen kann, dass die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Inhaber der Marke (oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen) stammen.

(OGH v. 20.10.2020, 4 Ob 152/20m – ÖBl 2021, 125)

3. Markenlöschung wegen Nichtbenützung

Gegen zwei Bildmarken (Abbildung eines sitzenden geflügelten Stiers) für ua Casinoausrüstungen sowie Betrieb von Casinos, Restaurants und Hotels wurden zwei Jahre nach deren Registrierung Löschungsverfahren aufgrund behaupteter Ähnlichkeit mit älteren Marken eingeleitet, aber wegen fragwürdiger Rechtsbeständigkeit der älteren Marken unterbrochen. Nach Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist wurden Löschungsanträge aufgrund behaupteter Nichtbenutzung eingebracht, denen die Markeninhaberin mit Rechtfertigung der Nichtbenutzung wegen der zuvor eingeleiteten Löschungsverfahren begegnet ist. Diese Argumentation ließ die Nichtigkeitsabteilung des Österr. Patentamts für einige Waren und Dienstleistungen zwar gelten, aber das Berufungsgericht (OLG Wien) verwarf sie gänzlich. Es hielt fest, dass die Einbringung eines Löschungsantrags gegen eine Marke einen Markeninhaber grundsätzlich nicht an deren Nutzung hindere, denn die Kollision mit älteren Rechten Dritter gehörte tendenziell zum normalen Unternehmensrisiko und sei daher kein berechtigter Grund für die Nichtbenützung der Marke.

(OLG Wien, 20. Mai 2020, 33 R20/20j – Pbl 2020, 66)

4. Kollision zwischen Unternehmensbezeichnung und Marke

Ein Kino- und Fernsehfilme produzierendes, ausländisches Unternehmen mit der Bezeichnung  „RAT  PACK  Filmproduktion“    ist gegen    die  für   Filmfinanzierung    und –produktion, aber auch für Beherbergung und Verpflegung von Gästen eingetragene Wortmarke „RAT PAC“ mit Löschungsantrag vorgegangen und hatte damit bei der Nichtigkeitsabteilung des Österr. Patentamtes vollen Erfolg. Aufgrund einer Berufung der Markeninhaberin änderte das OLG Wien aber deren Endentscheidung dahingehend ab, dass die Marke im Umfang der Beherbergung und Verpflegung von Gästen aufrecht erhalten wurde. In diesem Zusammenhang hat das OLG Wien ua betont:

Das Recht eines Unternehmers gegen eine Marke vorzugehen, die geeignet wäre, im Geschäftsverkehr Verwechslungen mit seinem Unternehmenskennzeichen hervorzurufen, hängt nicht von der Registrierung im österr. Firmenbuch ab, sondern davon, ob das Unternehmenskennzeichen im Inland dauerhaft bei wirtschaftlicher Tätigkeit verwendet wurde bzw. wird.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist anhand der Branche des Unternehmers und der registrierten Waren und Dienstleistungen der Marke zu beurteilen.. Bei Branchenferne scheidet Verwechslungsgefahr aus.

(OLG Wien, 28. April 2020, 33R5/20b – Pbl 2020, 6)

5. Name, Marke als Metatag

Die Betreiberin eines Webportals mit einem Verzeichnis der in Österreich ansässigen Ärzte wurde von einer Ärztin, gestützt auf ihren Namen und eine gleichlautende Marke, wegen behaupteter Verletzung ihres Namens- und Markenrechts sowie wegen unlauteren Wettbewerbs mit der Begründung belangt, dass sie den Namen bzw. die Marke als Metatag verwendet, um ihre Suchmaschinenergebnisse zu optimieren, d.h. eine vorrangige Reihung des Webportals zu erreichen.

Das zugehörige Sicherungsbegehren wurde aber in allen drei Instanzen (HG Wien, OLG Wien, OGH) abgewiesen. Denn der Gebrauch eines fremden Kennzeichens als Metatag verstößt weder gegen das Lauterkeitsrecht noch gegen das Markenrecht, solange ein berechtigtes Interesse am Kennzeichengebrauch vorliegt. Überdies trat bei den gängigen Suchmaschinen keine Vorreihung der Website der Beklagten gegenüber jener der Klägerin ein, sodass der Vorwurf der schmarotzerischen Ausbeutung schon auf Tatsachenebene gescheitert ist.

(OGH vom 19.12.2019, 4 Ob 223/19a – ÖBl 2020, 264)

6. Erschöpfung des Markenrechts

Ein Online-Shop für Parfum- und Kosmetikprodukte versendet Markenprodukte in Kartons, auf denen diverse Marken gemeinsam mit dem Werbespruch „BEAUTY FOR LESS“ und die Bezeichnung „easyCOSMETIC“ aufgedruckt sind. Es wurde von einer Lizenznehmerin einer Markeninhaberin auf Unterlassung geklagt, weil nach deren Meinung eine derartige Verwendung dem Image von Luxusmarken widerspräche und damit berechtigte Interessen der Markeninhaberin verletzt würden.

Das Erstgericht (HG Wien) gab dem Antrag auf Verabschiedung einer einstweiligen Unterlassungsverfügung statt, die beiden Obergerichte (OLG Wien, OGH) wiesen ihn aber ab. Es wurde festgehalten, dass das Markenrecht der Markeninhaberin erschöpft ist und keine berechtigten Gründe vorliegen, den weiteren Vertrieb zu untersagen. Denn die Werbung des Online-Shops sei zulässig und erwecke nicht den irreführenden Eindruck einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen ihm und der Markeninhaberin.

(OGH vom 22.08.2019, 4 Ob 127/19h – ÖBl 2020, 265)

7. Geographische Herkunftsangabe

Die Wortbildmarke „Sophienwald“ (AT 285 107) für u.a. „Glaswaren“ wurde über Antrag eines Dritten vom OLG Wien, bestätigt durch den OGH im Zuge einer abgewiesenen, außerordentlichen Revision, als geographische Herkunftsangabe eingestuft und daher ab initio gelöscht, nachdem die Nichtigkeitsabteilung zuvor die geographische Herkunftsangabe mit der Begründung verneint hatte, dass heutzutage das Publikum kaum einen Konnex zwischen der Marke und Glaswaren herstellen würde. Das OLG Wien ging jedoch insbesondere davon aus, dass auch veraltete und historische Bezeichnungen („Sophienwald“ war seit dem 19. Jht. im damaligen Österreich für Glaswaren bekannt) vom Markenschutz ausgeschlossen sind, wenn sie der Verkehr noch als Ortsbezeichnung versteht und einen Zusammenhang zwischen Ort und Produkten herstellt. Dabei komme es nicht nur auf den durchschnittlich informierten und durchschnittlich aufmerksamen Verbraucher an, sondern es seien auch die einschlägigen Wirtschaftstreibenden zu berücksichtigen, die ein breiteres Wissen von allen Umständen der geographisch lokalisierten Warenproduktion hätten.

(OLG v. 26.11.2019, 4 Ob 152/19k; OLG Wien v. 11.07.2019, 133 R 20/19t)

8. Unterscheidungskraft versus beschreibende und/oder werbliche Angabe

Die Herausgeberin der seit langem auf dem österr. Markt befindlichen Zeitung „DER STANDARD“ hat eine gleichnamige Markenanmeldung getätigt, die aber vom Österr. Patentamt, bestätigt vom OLG Wien, mit der Begründung abgewiesen wurde, dass DER STANDARD bloß als werbemäßige Anpreisung aufgefasst werden würde. Der OGH hat diese Entscheidung aber abgeändert und die Eintragung der Marke verfügt. Er hielt fest, dass das Wort „Standard“ im allgemeinen Sprachgebrauch mehrere Bedeutungen hat, sodass die beteiligten Verkehrskreise nicht unmittelbar und eindeutig eine Beziehung zwischen dem Begriff und er Qualität der in Frage kommenden Produkte (Druckereierzeugnisse, Zeitungen etc.) herleiten können, da dies geistige Aktivitäten erfordert, die zu unterschiedlichen Resultaten führen können, selbst wenn die Bezeichnung vom Publikum als Werbebotschaft aufgefasst werden würde, weshalb insgesamt Unterscheidungskraft vorliege.

(OGH v. 22.12.2020, 4 Ob 198/20a)

9. Ähnlichkeit zwischen Fahrrädern und Automobilen

Die Inhaberin der UM 311 449 KONA für „Fahrräder und deren Teile“ (Kl. 12) widersprach der Schutzzulassung der internationalen Marke Nr. 1 331 235 KONA für „Automobile“ (Kl. 12) und war beim Österr. Patentamt und dem OLG Wien erfolgreich. Letzteres hielt fest, dass Verwechslungsgefahr gegeben ist, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annähmen, dass die angebotenen Automobile von einem Fahrradhersteller stammen. Sie ist weiters gegeben, wenn der unrichtige Eindruck entsteht, dass die unter diesem Zeichen angebotenen Fahrräder von einem Automobilhersteller stammen. Die Ähnlichkeit der Waren hängt auch davon ab, ob solche Produkte üblicherweise im selben Unternehmen hergestellt werden. Häufig bieten große Fahrzeughersteller unter ihrer Marke auch Fahrräder – wenn auch allenfalls als bloße Merchandising-Artikel – an. Fahrräder und Automobile sind demnach nicht so verschieden, als dass das Publikum jedenfalls oder zumindest überwiegend ausschließen würde, dass sie – mit dem identen Zeichen markiert – aus demselben Unternehmen stammen. Verwechslungsgefahr liegt vor.

(OLG Wien, 21.05.2019, 133 R 42/19b – PBl. 2020, 4)

10. Fehlende Markenähnlichkeit

In einem Widerspruchsverfahren verneinte das OLG Wien die Ähnlichkeit der älteren Marke AMINOVA und er jüngeren Marke AMINEO (beide für im wesentlichen gleiche bzw. ähnliche Waren). Es hielt fest, dass die unterschiedlichen Endungen „OVA“ und „EO“, oder – beim Aussprechen – „NOVA“ und „NEO“ klar auseinander gehalten werden können, sodass der gemeinsame Wortanfang, d.h. AMI(N), eher in den Hintergrund tritt, insofern als die Wortendungen im allgemeinen bedeutsamer sind. Da Gedankenoperationen üblicherweise nicht in Bezug auf eine Verwechslungsgefahr angestellt werden, erachtete das OLG Wien weiters die identische Bedeutung von „NOVA“ und „NEO“, nämlich „NEU“, als nicht von Belang bzw. vernachlässigbar. Diese Entscheidung ist allerdings nicht nachvollziehbar.

(OLG Wien, 28.08.2019, 133 R 68/19a – PBl. 2020, 32)

11. Ernsthafte Markenbenutzung

Im Zuge eines Löschungsverfahrens gegen die österr. Marke CERESOL (für Speiseöle    und –fette, Kl. 29) wegen behaupteter Nichtbenutzung hat die Markeninhaberin Verwendungsnachweise für ihre Marke CERES (für die gleichen Waren) vorgelegt und argumentiert, „OL“ sei einerseits bloß eine häufige Endung ohne Beitrag zur Unterscheidungskraft und anderseits lege es eine Assoziation mit dem Begriff „Öl“ nahe.

Die Nichtigkeitsabteilung des Österr. Patentamtes, bestätigt durch das OLG Wien, verfügte aber die Löschung der Marke CERESOL. Gemäß dem OLG Wien führe eine Gesamtbetrachtung beider Zeichen in Aussprache und erkannter Bedeutung „CERES“ phonetisch und begrifflich vom eingetragenen Zeichen „CERESOL“ weg, weshalb die angesprochenen Verkehrskreise keinen Anlass hätten, darin das „gleiche Zeichen“ zu sehen. Die Endung „OL“ in CERESOL hätte keine beschreibende Bedeutung. Der Verkehr würde insbesondere im Zusammenhang mit den eingetragenen Waren (Öle und Fette) in dieser Endung nicht die in der organischen Chemie gebräuchliche Endung für Alkohole und Phenole sehen. Wem allerdings die Bedeutung der Endung „-ol“ bekannt ist, oder wer mit „-sol“ die Sonne assoziiere, würde umso weniger der Meinung sein, dass CERES und CERESOL das gleiche meinen.

(OLG Wien, 22.11.2019, 133 R 86/19z – PBl. 2020, 38)

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